[基本案情]
原告丁某與王某因承攬合同糾紛一案，河南省東營市河口區人民法院判決王某賠付丁某各項經濟損失81000元。判決生效后，王某未按期履行義務，丁某向法院申請執行。
執行過程中，法院于2005年6月依法查封了王某在河口區農貿市場的沿街商品房一套，但案外人劉某（系被執行人王某之內弟）提出異議稱：該房產已被沾化縣法院先行查封，且王某已經將該房產轉讓給劉某，并提供了二人簽訂的房產轉讓協議，要求法院解除對該房產的查封。
經執行查明：劉某與王某因民間借貸糾紛于2002年12月訴至沾化縣法院，沾化縣法院在審理期間查封了上述房產，并制作了調解書，調解主文為：1、王某于2003年4月12日前給付劉某欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產作抵押，作價處理后歸還劉某。調解書生效后，劉某沒有申請法院執行，沾化縣法院也一直未對該房產作出處理，該房產也一直沒有辦理產權過戶手續。
另查明，該房產現在由被執行人王某對外出租，仍由王某對房產行使收益、處分的權利。
[爭議]
對案外人劉某提出的異議，河口區法院在對該房產的執行中存在不同意見：
第一種意見認為：該房產已被沾化縣法院先行查封，且經過生效的法律文書確認該房產已經抵押給劉某。雖然該房產沒有辦理產權過戶手續，是因為我國尚無完備的物權登記制度，目前有關部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認定所有權轉移的標準。認為案外的異議成立，不應予以強制執行。
第二種意見認為：該房產已被沾化縣法院先行查封，且經過生效的法律文書確認該房產已經抵押給劉某，劉某對該房產依法享有抵押權，法院可以查封該房產，但在對該房產進行拍賣后，劉某應作為抵押權人優先受償。
第三種意見認為：該房產雖然被沾化縣法院先行查封，但根據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第二十九條的規定，查封不動產的期限不得超過二年。同時該《規定》第三十條規定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續的，查封的效力消滅。即沾化縣法院對該房產的查封效力已經消滅。案外人在三年多的時間內沒有辦理房屋的產權過戶手續，主觀上存在明顯的過錯。況且王某一直對該房產行使收益、處分的權利。認為案外人與被執行人惡意串通，逃避執行，其異議不成立，應予以駁回。
筆者同意第三種意見。
[評析]
1、房產抵押應當辦理抵押登記手續
房產抵押是指抵押人以其合法的房產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為，是屬于一種擔保物權�！稉７ā返谌藯l、第四十一條、第四十三條規定，抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同，并應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。通過以上規定我們可以看出，缺少對抵押物進行登記這一形式要件，抵押合同不能成立。
本案中被執行人王某雖然與案外人劉某在法院達成了對房產進行抵押的協議，但因為沒有到房產登記機關辦理房產抵押登記手續，該協議不能對抗第三人丁某。因此，在法院對該房產進行拍賣后，案外人劉某也并不能享有優先受償權，應當由申請執行人丁某以該房產的實際拍賣價款來實現自己的債權。
2、如何確定財產的權屬問題
執行實踐中經常遇到這樣的問題，被執行人將其所有的財產賣給了第三人，第三人也支付了對價并實際占有，但沒有辦理過戶登記手續，仍然登記在被執行人的名下，這種情況下，能否執行該財產？我們認為應當從實際出發，從維護交易秩序和善意一方的利益出發，在堅持以登記為準則的原則下，引入過錯原則。
一方面我國現行法律如城市房地產管理法、土地管理法等已經明確規定了不動產登記制度。雖然對有關管理部門登記的性質尚有很大爭議，究竟是物權登記主義還是行政管理主義不甚明了，但是可以認為，這種登記具有物權登記的性質。在民事活動中也基本上是以登記作為認定所有權的標準。
在這個原則下，最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第十七條又輔以第三人過錯原則。即沒有辦理過戶登記手續是因第三人主觀上的原因造成的，則說明第三人有過錯，對該財產，法院就可以查封。如果是由于登記部門的原因或者其他非第三人所能控制的原因，應當認定其已經取得了該財產的所有權，法院就應當裁定解除對該財產的查封，以公平保護第三人的合法權益。
本案中，案外人劉某雖主張該房產已經被王某轉讓給了劉某，但該房產仍然由被執行人王某對外出租，仍由王某對房產行使收益、處分的權利。因此案外人劉某并沒有實際占有該房產，更沒有辦理過戶登記手續，其對該房產主張所有權的理由當然不能成立，法院可以對該房產進行查封。
3、對同一財產，不同人民法院之間可以輪候查封
最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第二十八條規定了輪候查封制度。輪候查封就是對其他人民法院已經查封的財產，執行法院在登記機關進行登記或在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉化為正式查封的制度。
這是因為在訴訟和執行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復查封、扣押、凍結，又缺少必要的聯系和溝通，在第一次查封、扣押、凍結被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關信息，從而導致在后的查封、扣押、凍結不可能立即實施，債務人往往會借機轉移財產，其他債權人的利益因此得不到實現。有的地方甚至利用禁止重復查封、扣押、凍結制度搞地方保護主義，為了達到保護某個被執行人的目的，將其全部財產先予查封、扣押、凍結，以阻止外地法院執行。
在最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》這一司法解釋出臺之前，查封不動產的期限沒有明確的規定，新的司法解釋規定了兩年的期限。因此在本案中，沾化縣法院雖然先行對該房產進行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續行查封手續，其查封的效力已經消滅，河口區法院當然可以進行查封。即使沾化縣法院的查封沒有超過期限，按照輪候查封制度，河口區法院也有權查封該房產。
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