有權利就有救濟，有侵權就有賠償。在商標侵權案件中，賠償損失是侵權人承擔民事責任最廣泛、最基本的方式之一。如果賠償問題解決不好，就會出現贏了官司還虧本，損失大、賠償少，得不償失的情況，商標權利人的合法權益得不到有效保護。《商標法》第三次修改高度重視賠償問題，完善了有關賠償的規定。新《商標法》關于賠償問題的變化主要有以下幾個方面。
◎規定了四種確定賠償數額的方式及適用順序
關于確定賠償數額的方式，1982年8月23日通過的《商標法》規定了兩種。該法第三十九條規定“賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”。這里將侵權人獲利和權利人損失作為確定賠償額的兩種基本方式，二者為選擇關系，沒有先后之分。1993年第一次修正的《商標法》保留了這一規定。
《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要（1998年7月20日）》（下稱《部分法院座談會紀要》）提出了定額賠償這種法院酌定的方式：“對于已查明被告構成侵權并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額等均不能確認的案件，可以采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額。”
2001年第二次修正的《商標法》將法定賠償作為一種新的確定賠償數額方式予以規定，形成了三種方式的格局。該法第五十六條第一款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。”第二款規定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”第二款規定的就是法定賠償額，以法律形式肯定了司法實踐中定額賠償的做法。
2002年10月12日通過的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）明確了三種確定賠償數額的方式及適用順序。該解釋第十三條規定：“人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。”第十六條規定：“侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。”“人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”對于侵權人獲利和權利人損失這兩種方式而言，權利人可以選擇，沒有先后順序之分；但侵權人獲利和權利人損失相對于法定賠償而言，要優先適用，只有這兩種方式無法確定時，才能適用法定賠償。這里雖然也規定了商標使用許可費，但并未將其作為一種獨立的確定賠償數額的方式，只是法定賠償方式的考量因素之一。
2008年第三次修正的《專利法》率先規定了四種確定賠償數額的方式及適用順序。該法第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”
新《商標法》借鑒了第三次修正的《專利法》的規定。該法第六十三條第一款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。”第三款規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”該條款規定了四種確定賠償數額的方式，并且在適用時有先后順序，只有按前一順序的方式無法確定賠償數額時，才適用后一順序的方式：首先按權利人損失確定，其次按侵權人獲利確定，再其次參照商標許可使用費的倍數確定，最后適用法定賠償。
◎確立對惡意的懲罰性賠償
根據《民法通則》的規定，民事權利受到侵害的基本賠償原則是賠償實際損失，因此民事賠償一般具有補償功能，不具有懲罰功能。相應地，侵權人的主觀惡意也很難影響賠償數額的確定。《部分法院座談會紀要》在采用定額賠償的辦法確定損害賠償額時指出：“具體數額，由人民法院根據被侵害的知識產權的類型、評估價值、侵權持續的時間、權利人因侵權所受到的商譽損害等因素在定額賠償幅度內確定。” 法釋〔2002〕32號第十六條第二款規定：“人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”這里均未將侵權人的主觀惡意作為確定賠償數額的考量因素。
近年來，相關的司法精神逐步將侵權人的主觀惡意或過錯程度作為確定賠償數額的考量因素之一。《最高人民法院副院長曹建明2008年2月19日在第二次全國法院知識產權審判工作會議上的講話》（下稱《曹建明講話》）指出：“要堅持全面賠償原則。要依法確定侵權人的侵權損害和因制止侵權行為等引起的損害的賠償責任，降低維權成本，加大侵權成本，努力確保權利人獲得足夠的損害賠償。”“要注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別，并體現出侵權賠償適當高于正常許可的精神。”這里提出的侵權賠償高于正常許可，已經體現了一定的懲罰性質。
2009年4月21日發布的《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（下稱《服務大局意見》）明確提出了損害賠償的懲罰功能。該意見第16條指出：“增強損害賠償的補償、懲罰和威懾效果，降低維權成本，提高侵權代價。”意見還重申了侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。
《最高人民法院副院長奚曉明2010年4月28 日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》（下稱《奚曉明講話》）明確提出要加重惡意侵權的賠償責任。他指出：“要繼續加大知識產權損害賠償力度。堅持全面賠償原則，切實加大侵權代價，努力降低維權成本。積極探索加大賠償力度的具體實現方式，合理確定侵權損害賠償數額和制止侵權的合理開支，加大對侵犯重大及有較高經濟效益的發明創造和知名品牌行為的判賠力度，加重假冒盜版和重復侵權、惡意侵權、以侵權為業的行為人的賠償責任，保證權利人利益的充分實現。”“根據案件具體情況，當事人提供了據以計算權利人損失或侵權人獲利所需的銷售數量等數據，其他所需數據尚不能完全確定的，可以參考許可費、行業一般利潤率、侵權行為的性質和持續時間、當事人的主觀過錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，公平合理地確定賠償數額。”這一講話不僅提到了“惡意侵權”，而且在確定賠償數額的考量因素中加入了“當事人的主觀過錯”。
新《商標法》吸收司法政策的合理內核，明確規定對惡意侵權的加重賠償，體現了民事賠償的懲罰功能。新《商標法》第六十三條第一款在規定了三種確定賠償數額的方式即按權利人損失、侵權人獲利、商標許可使用費的倍數確定之后，又規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”也就是說，對于惡意侵權且情節嚴重的，無論按三種方式中的哪一種方式確定，都可按實際查明數額的一至三倍確定賠償數額。這一規定突破了民事賠償的一般原則，體現出對惡意侵權的懲罰和制裁。
◎將法定賠償額上限提高到三百萬元
《部分法院座談會紀要》首次提出定額賠償這種確定賠償額的方式時，具體表述為：“定額賠償的幅度，可掌握在5000元至30萬元之間。”
2001年修正的《商標法》明確規定法定賠償為一種新的確定賠償數額的方式，將其上限提高到五十萬元，并明確侵犯商標專用權的賠償數額包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。該法第五十六條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”其中“被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”屬于 “被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”。
法釋〔2002〕32號將律師費列入賠償范圍。該解釋第十七條規定：“商標法第五十六條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。”“人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”
第三次修正的《專利法》將專利侵權糾紛中法定賠償的上限提高到一百萬元。該法第六十五條第二款規定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”
在《商標法》第三次修改過程中，先是將法定賠償額的上限提高到一百萬元（與專利侵權一樣），后又提高到二百萬元，最后通過的新《商標法》則將上限提高到三百萬元。新《商標法》第六十三條第三款規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”這條規定給司法審判提供了更大的裁量空間。
◎強化侵權人對賠償數額的舉證義務
《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這就是通常所說的“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。但是，對于商標權利人而言，要證明侵權人的獲利是很困難的。為了維護商標權利人的合法權益，司法實踐中有強化侵權人對賠償數額舉證義務的趨勢。
《部分法院座談會紀要》指出：“在舉證過程中，人民法院應當注意舉證責任的轉移問題，即在當事人一方舉證證明自己的主張時，對方對該項主張進行反駁的，應當提出充分的反證，這時，舉證責任就轉移到由對方承擔。”“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方掌握而無法以合法手段收集證據時，人民法院應當要求對方當事人舉證……侵權行為證實后，權利人要求按照侵權人的獲利額進行賠償時，侵權人應當提供其經營額、利潤等情況的全部證據，侵權人拒不提供其侵權獲利證據的，人民法院可以查封有關財務賬冊，依法組織審計。”
《曹建明講話》指出：“在確定損害賠償時要善于運用證據規則，全面、客觀地審核有關賠償計算的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據進行綜合審查判斷。認定損害賠償事實同樣要采取優勢證據標準，按照高度蓋然性認定有關證據的證明力。”“根據權利人的主張和被告無正當理由拒不提供所持證據的行為推定侵權獲利的數額，要有合理的根據或者理由，所確定的數額要合情合理，具有充分的說服力。”“要注意發揮審計、會計等專業人員輔助確定損害賠償的作用，對涉及賠償確定的使用費、版稅、損失額和非法獲利額等，引導當事人運用專業人員幫助計算、說明和質證。要積極探索知識產權損害賠償專業評估問題，在條件成熟時適當引入由專業機構進行專門評估的損害賠償認定機制。”這些講話精神后來被《服務大局意見》所吸收。
《奚曉明講話》指出：“注意依法通過證據保全、調查取證和委托鑒定等方式收集侵權人獲利證據，積極探索運用推定方式轉移賠償數額的舉證責任，充分發揮舉證妨礙制度在損害賠償確定中的作用，依法支持當事人有關侵權賠償額計算方法的約定，促進當事人舉證責任負擔上的公平與誠信。賠償額的計算屬于事實認定范疇，可以酌情適用優勢證據的證明標準。根據案件具體情況，當事人提供了據以計算權利人損失或侵權人獲利所需的銷售數量等數據，其他所需數據尚不能完全確定的，可以參考許可費、行業一般利潤率、侵權行為的性質和持續時間、當事人的主觀過錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，公平合理地確定賠償數額。”
新《商標法》將司法解釋及政策規定提升到法律中，參考國外關于文書提供令的相關做法，減輕商標權利人的舉證負擔。該法第六十三條第二款規定：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”商標權利人舉證負擔的減輕，意味著侵權人舉證責任的強化。
◎專條規定賠償責任的免除
1982年通過的《商標法》和第一次修正的《商標法》只規定了侵權人應當承擔賠償責任，沒有規定賠償責任的免除。2001年修正的《商標法》免除了善意銷售商的賠償責任，第五十六條第三款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”
2006年3月9日發布的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》免除了善意承攬人的賠償責任，初步考慮了商標權利人未使用商標對侵權人賠償責任的影響。該解答對第21問的解答是：“承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，并能夠提供定作人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。”對第31問的解答是：“雖然侵權成立，但權利人從未使用也未許可他人使用其注冊商標的，可以根據權利人未使用注冊商標持續的時間、權利人制止侵權行為的合理開支、侵權行為的性質、情節、范圍以及侵權商品的種類等因素，酌情確定損害賠償數額。”商標權利人沒有使用注冊商標的，侵權人的賠償責任會減輕，但沒有達到免除的程度。
《服務大局意見》充分考慮了商標權利人不使用商標對侵權人賠償責任的影響，包括免除賠償責任。該意見第7條規定：“妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。”
新《商標法》第六十四條專條規定賠償責任的免除，將2001年修正的《商標法》第五十六條第三款內容去掉一個“的”字，作為新《商標法》第六十四條第二款，并增加了第一款：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”這與《服務大局意見》第7條關于“注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求”的規定是一致的。
◎明確惡意對注冊商標溯及力的影響
根據2001年修正的《商標法》第二十七條、第三十條、第三十三條、第三十四條的規定，申請注冊的商標，凡符合《商標法》有關規定的，由商標局初步審定，予以公告；對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議；對于異議，由商標局做出裁定；對異議裁定不服，可申請復審，由商標評審委員會做出復審裁定；當事人不服復審裁定，可以向人民法院起訴；當事人在法定期限內對商標局做出的裁定不申請復審或者對商標評審委員會做出的裁定不向人民法院起訴的，裁定生效；經裁定異議不能成立而核準注冊的，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算。這樣，經過異議程序而獲得注冊的商標，其核準注冊的時間顯然在初審公告三個月期滿之后，且大多需要經歷較長一段時間；而其一旦獲得注冊，其商標專用權有效期限又從初審公告三個月期滿之日起計算。于是就會出現一個問題：對于他人在初審公告三個月期滿之后至被異議商標核準注冊之前，在相同或類似商品上使用與被異議商標相同或近似的商標的行為，商標權利人是否有權追究其商標侵權的責任呢？這事關核準注冊商標專用權的溯及力問題。2001年修正的《商標法》對此問題沒有作出規定。2002年8月3日發布的《商標法實施條例》第二十三條第三款規定：“經異議裁定核準注冊的商標，自該商標異議期滿之日起至異議裁定生效前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償。”
新《商標法》將《商標法實施條例》第二十三條第三款的規定直接上升為法律規定。新《商標法》第三十六條第二款規定：“經審查異議不成立而準予注冊的商標，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償。”這也體現了對惡意的懲罰。
◎明確惡意和公平原則對注冊商標宣告無效后溯及力的影響
根據2001年修正的《商標法》的規定，商標一旦獲得注冊，商標權利人即享有注冊商標專用權，可以許可他人使用，可以追究侵權人的責任，也可將其注冊商標轉讓他人。但是，已經注冊的商標，根據2001年修正的《商標法》第四十一條的規定，也有可能被撤銷。如果商標被撤銷，其專用權自始無效。這樣，就會出現對注冊商標被撤銷前已經因為該注冊商標而獲得的利益如何處理的問題。對此，現行《商標法實施條例》考慮到了惡意對溯及力的影響，但沒有提到公平原則。該《條例》第三十六條規定：“依照商標法第四十一條的規定撤銷的注冊商標，其商標專用權視為自始即不存在。有關撤銷注冊商標的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院作出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執行的商標侵權案件的處理決定，以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標注冊人惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”
與此類似的是專利無效。對于宣告專利無效的，《專利法》不僅規定了惡意的影響，也規定了公平原則的影響。2000年第二次修正的《專利法》第四十七條規定：“宣告無效的專利權視為自始即不存在。”“宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”“如果依照前款規定，專利權人或者專利權轉讓人不向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還專利使用費或者專利權轉讓費，明顯違反公平原則，專利權人或者專利權轉讓人應當向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權轉讓費。” 第三次修正的《專利法》第四十七條前兩款規定沒有變化，但第三款規定增加了“專利侵權賠償金”，并簡化了用語。第四十七條第三款規定： “依照前款規定不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。”
新《商標法》將現行《商標法實施條例》第三十六條的規定上升為法律，并借鑒了第三次修正的《專利法》的相關規定。新《商標法》第四十七條第二款規定：“宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”第三款規定：“依照前款規定不返還商標侵權賠償金、商標轉讓費、商標使用費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。”
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