“非法證據排除”蹣跚起步
在過去四個月，未有一例中國現實版“辛普森”案誕生
《望東方周刊》記者楊明、特約撰稿張海林 | 北京報道
截至11月1日，“兩高三部”（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部）聯合發布的“非法證據排除規則”，即《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，已正式實施四個月。
“非法證據排除規則”發布伊始即被學者寄予厚望。一些刑辯律師表態，希望新規則能杜絕中國99%的刑訊逼供現象。也因此，其實施效果為學界乃至社會公眾格外關注。
本刊記者在兩周內以電話、面談、電郵等方式遍訪全國律協刑事業務委員會近50名委員，試圖了解“非法證據排除規則”正式實施后效果如何。
從收到的反饋來看，只有不到五分之一的律師表示用過“非法證據排除規則”，但一致反映新規作用有限。
中國版“辛普森”案未發生
江西律師湯忠贊說自己對新規則的興奮“沒超過一個月”。
7月26日，“劉仁保、萬燕華涉嫌虛開增值稅專用發票、用于抵扣稅款發票罪”一案，在江西南昌市中級人民法院開庭。湯忠贊系該案被告人辯護律師。
此時“非法證據排除規則”已正式實施25天。這對本案而言，無疑是重大利好。開庭期間，劉仁保、萬燕華二人均提出，偵查機關在為他們制作筆錄時，存在逼供誘供情形。
但庭審的結果還是令湯忠贊不滿：對是否存在非法證據，盡管有法庭辯論，但法庭最終沒給出結論性意見，也沒有作出任何法律文書。
同樣是刑辯律師的許蘭亭，在當庭提出應當對非法證據進行調查后，受到的待遇比湯忠贊“糟糕多了”。“法庭對此不予置評，也不說調查，也不說不調查，干脆就不回應。”
這也是本刊記者采訪獲悉的全國各地刑辯律師共同遭遇的尷尬：“非法證據排除規則”使用起來極為艱難，遭遇阻力重重。在過去四個月，未有一例中國現實版“辛普森”案誕生。
現在看來，司法界早先的預期過于樂觀。北京律師協會刑事訴訟法業務委員會主任錢列陽曾一度認為，這個程序本身極有價值，因為按照新規，法官面對非法證據時“不能不作為”。
“要否認，也要否認到庭上；說謊話，也要在庭上說。不出庭和哪怕是出庭說假話，這是完全不一樣的。盡管結果可能依舊是認定證據有效，依舊給被告定罪，但有無這個過程從法治的角度來講意義完全不同。”錢列陽說。
但實施四個月以來的現實卻是，真正涉及非法證據需要排除，證人是否上庭等問題依舊由不得刑辯律師。
給了審判機關“監督”監督機關的權力
按照“非法證據排除規則”，法院被賦予了啟動程序的決定權。
北京市京都律師事務所高級合伙人王九川告訴記者，他曾為一名涉嫌受賄的官員辯護，這名官員，在被羈押的近600天里，換押了5個看守所，被提訊至少30次，并遭受長時間連夜訊問。
在整理完相關筆錄后，王九川發現情況一目了然：訊問經常在夜里長時間進行，最長一次達14小時55分，四次有罪供述全部是夜里在外地偏遠的看守所發生，筆錄中甚至能看出威脅引誘的痕跡。可這些事實呈給法官后，合議庭法官依舊不對非法證據作任何直接評價。
錢列陽認為，全國的法院系統對這個規定還有一個消化吸收，以及在各級司法審判實踐中逐步落實的過程。
他指出，目前法官尚不習慣使用證據新規來制約公安機關，因為在新規出臺前，對刑訊逼供的制約，一直是檢察院這個行使偵查監督權的機構所擁有。“以前習慣用筷子吃飯，現在要改用刀叉，得給他們適應過程。”
學界卻不如此認為。一個通行的說法是，按照中國現行司法體制，針對偵查行為的違法問題，一直由監督部門（檢察院）負責，這個新規定等于給了審判機關一個“監督”監督機關（在行賄受賄等案件中，檢察機關同時也是偵查機關）的權力，且不說是否一枚“燙手山芋”，至少使用時也得極度謹慎。
公檢法“互相配合比互相制約重要”
在這場“證據之辯”的法治愿景里，法院目前成了眾矢之的。
在一些業內人士組織的刑事辯護論壇上，批評聲音甚至直接指向最高人民法院。近日舉辦的尚權刑辯論壇上，近期由最高法院核準執行死刑的“樊奇杭案”，屢被與會律師提及。
“我們不能接受的是，最高院的樊奇杭案裁定里，對于刑訊逼供和律師的辯護只字未提。”北京市惠誠律師事務所律師王興表態。
這原本是“非法證據排除規則”一次絕佳的示范性實施機會。
“樊奇杭案”辯護律師朱明勇在樊奇杭死刑復核階段，向最高法院提交了刑訊逼供相關證據，希望自己的辯護意見有機會被聽取。但直至樊奇杭被執行死刑，辯護律師也沒有得到最高法院的任何回應。
在尚權刑辯論壇上，一位來自最高法院的人士解釋稱，并非不理會律師辯護意見，律師的辯護意見在承辦人的審查報告、評議報告里都會提到，之所以不寫入裁定書，是因為最高法院的刑事裁定書是格式文件，并無律師辯護意見這一欄。
“律師辯護意見要不要寫在裁定書里面的問題，不是哪一個法官或院長想寫進去就可以，要修改整個制度。”這位最高法院人士稱。
王九川告訴本刊記者，法官要啟動這個調查程序確有難度：這涉及公檢法之間的關系問題，既要互相監督，又要互相配合。“在當前的語境下，互相配合永遠比互相制約重要。”
本刊記者了解到，程序啟動的難處，甚至在新則設定的時候就已經埋下了“根”。
盡管證據新規明確規定，控方承擔對審判前供述合法性的舉證責任，在必要時，訊問人員也應當出庭作證，但實際情況遠非如此簡單。
刑辯律師普遍發現，在幾乎窮盡其他查證手段后，才能通知訊問人員出庭作證；法官認為證據的合法性沒有問題，公訴人就沒有繼續證明證據合法的義務；如公訴人提出需補充偵查，并建議延期審理，法庭應當同意，而對辯護人申請訊問人員出庭等要求，就沒有“應當”了。
被“bug”撞了一下腰
新疆北方律師事務所律師曹宏則被制度設計里的另一“bug”（系統缺陷）撞了一下腰。
一個月前，他代理了一起職務犯罪案件，對于案件是否存在刑訊逼供，當地法院一路開綠燈，當庭要求公訴部門做出解釋。“但是檢察機關出具了一份加蓋公章的文件，稱沒有進行刑訊逼供，最后判決也就直接按照沒有刑訊逼供判了。”
“非法證據排除規則”給控方預定了詢問筆錄、錄音錄像、訊問人員等五種手段，來證明取證程序的合法，但控方出示的訊問筆錄中絕不會有非法取證的記載，錄音錄像中也不會播放這樣的場面。“只要單位蓋個章，偵查人員簽個字，說自己沒有搞刑訊逼供就完事。”錢列陽說。
中國法學會訴訟法學研究會副會長陳衛東提及的四川一個案例也印證了這個“bug”的存在。
案件發生在規則出臺前，由于審訊時確認有刑訊逼供，法院宣判被告人無罪。新規出爐，檢察院隨之抗訴，因為有偵查人員簽字確認的無刑訊逼供證明存在，原先被排除的非法證據，反而被認定為合法證據，法院因之又改判被告人有罪。“我很擔心，新規則因此反而會成為排除非法證據的障礙。”陳衛東說。
北京市尚權律師事務所律師劉文元遇到的則是“瑕疵證據”難題。
他曾做過刑事警察、刑事法官，也是仍在執業的中國資格最老的律師之一。正是這樣一個對中國刑辯如數家珍的老律師，在接受本刊采訪時，不住地慨嘆刑事辯護之不易。
今年8月3日，他就一個暴動越獄案件向內蒙古高級人民法院提出排除十項非法證據的意見，得到的答復是，這不是非法證據，而是瑕疵證據，可以補正。
但在內蒙古高級人民法院8月5日就該案作出的維持原判的裁定里，對于證據是否非法，以及如果是瑕疵證據應如何補正，未作任何說明。
劉文元據此認為，二審法院程序違法，但他又找不到非法證據排除程序內的救濟手段，只好給最高人民法院寫信反映。
這也是諸多刑辯律師意見反映最多之處：既然設計了非法證據排除程序，為何應當存在于制度背后的司法救濟手段卻不見蹤影？
“常識有不斷寫進法律的必要”
作為證據保存制度的重要一環，由高檢院、公安部陸續公布的全程錄音錄像制度，實施效果并不理想。
王九川介紹，他代理的一起影響很大的殺人案中，訊問人員因為頂不住上級要求全程錄音錄像的壓力，將犯罪嫌疑人帶到分局的特訊室，完整仔細地開始錄像。
“從第一句問話開始，到簽字、按手印過程都有，似乎看不出問題。但犯罪嫌疑人告訴我，錄像前他被下令，雙手向下摟抱座椅，這樣銬了半小時。”王九川認為，這種無損傷后果的手段是查不出來的，在偵查機關自己的特訊房里，沒有錄音錄像和任何旁證，即便出庭作證，誰會承認？
曹宏則認為，更大的悖論是：為何既要求全程錄音錄像，又不規定凡是不全程錄音錄像的，就得進行排除？
對此，錢列陽給出的解決方案是看守所中立化：讓看守所脫離公安機關，不再是公安機關的一個職能部門。
中國政法大學終身教授陳光中接受本刊采訪時也表示，關鍵是看守所應從公安機關分離，歸屬司法行政機關，實行羈偵分離。但他也表示，學界對此呼吁良久，但效果不彰。
陳衛東認為，如何建立與之相適應的訴訟程序配套保障機制，將成為新規發揮作用的關鍵。“如果僅停留于目前的程序，有的證據即便被排除，也已深深印在審判人員腦海中。”
在試探性使用新規后，北京市康達律師事務所律師高子程覺得，這個規則像是“正確的廢話”，難以操作，而“此前沒有任何一部法律明示或暗示非法證據可以不排除”。
王九川認為，在命案必破的壓力下，偵訊人員也勉為其難。
在“正確的廢話”該不該說這個問題上，他認為，在現行司法體制環境下，“常識有不斷寫進法律的必要”。 |
