律師制度恢復30年來，律師職業從無到有，人數由少到多，力量從小到大，在一場場審判中，發揮著越來越重要的作用，假如溪水就這樣自然流淌，猶如水與岸之間緊緊依偎，一個真正由法律治理的社會，就會逐步成型并自我完善。遺憾的是，作為法治社會重要指標的刑事辯護，有些時候正處于進退失據的尷尬境地。
一、有和無的辯護？
有罪辯護還是無罪辯護，似乎不應該是個問題。以法律的規定結合控方證據衡量指控事實，齊備全部犯罪構成要件的就是有罪，欠缺一個或者幾個要件的則是無罪，這原是刑事辯護的常識。
然而，犯罪構成畢竟只是一套理論，并非法條上明確的表述，當控辯雙方各執一詞的時候，我們能夠相信法官會天然地站在公平正義的一方嗎？答案似乎變得越來越艱難和模糊。
一種邏輯開始出現：無罪的就是錯的，錯的就需要追責，追責就可能導致隱瞞，有隱瞞就有破綻，有破綻就不完美，而不完美偏偏又是難以避免的。于是，開庭前的小動作，從法院做到司法局，再由司法局做到律協。要求只有一個，不要做無罪辯護。
如此，法庭的主角就由被告人變成了辯護人。個別審判不再是嚴肅而公開的法律活動，變成了類似交易的東西。當然，辯方并沒有開價和叫牌的權利。作為代表被告人利益的辯護律師，將籌碼押在哪里，要考慮的絕不僅僅是證據和法律，還有對難以盡列的各種可能性的研判與取舍。
問題是，當標準失去之后，公平正義也就消失了。
二、此與彼的辯護？
此罪和彼罪的辯護，也即傳說中的改性辯護。按照現行的法律和司法解釋，對刑事審判的參與各方都有實事求是的要求。這樣一來，控方不單單是控告犯罪、起訴被告人，還負有調查和收集有利于被告的證據和材料，如果他們真做得到這一點，顯然辯護就是多余的。
問題在于，控方總是更有興趣收集不利于被告人的有罪證據，怠于調取有利于當事人的無罪與罪輕證據，這正是辯護制度存在的價值，同時也成了辯護者潛藏的風險。
實事求是的要求，還產生了一個怪異的現實：當指控不能成立的時候，法官還可以變更指控，照樣作出有罪判決。辯護律師的對手變成了兩個，除了顯性的公訴人，還有隱形的法官。辯方對案子的判斷，除了分析控方的指控是否成立外，還得預防如果指控不成立，是否符合其他的指控，以便搶在法官裁判之前作出辯護。
從職業倫理的角度講，指控自己的當事人當然是律師的大忌。但是話說回來，倘若放棄改性辯護，即使法官采信了你無罪的觀點，卻又作出它罪成立的判決，而對這個你本已料到的他罪，卻沒有發表過有關量刑的意見與建議，是不是也有失職的嫌疑，至少是一種遺憾吧。
三、輕與重的辯護？
這是指量刑辯護。如果沒有定性方面的爭議，純粹就案件情節和量刑輕重進行辯護，屬于求情的范疇。但是在近年的刑事審判中，有控方肚量越來越小的現象，有的在法庭上錙銖必較、寸土必爭，不光在自首、立功、主觀惡性、悔罪表現等問題上寸步不讓，往往還揪住被告人回答時的猶豫閃爍，辯解時的詞不達意等細節問題不放，睚眥必報，試圖越俎代庖，全面把控庭審的進程、節奏和效果。
當然，如果有理有據，哪怕干脆就是一副嫉惡如仇的公訴情懷，或者因為辯方的軟弱、失策而占盡上風，倒也無可厚非。問題是對一些本身定性就存在爭議的案子，辯方決定放棄無罪的抗辯而主打量刑的輕重時，當然要將筆墨和精力放在影響量刑的情節、背景等諸多細節上。代表國家的公訴人，如果在法庭上過于蠻橫，將嚴重影響到法官的自由心證，從而作出偏重甚至畸重的量刑。
一個漸趨明顯的信號是，有些刑事審判越來越不像控、辯、審三方的穩定結構（三角構造其實是有利于挖掘真相的制度設計），而更像是控審兩方合作疏離辯方的官民二元結構。在非此即彼的二元構造中，出現偏見和不公幾乎是必然的。
四、你和我的辯護？
辯護律師是當事人的延伸，他的權利來自被指控者的同意和信任。除了當事人的合法權益，辯護律師不應當在法庭上有自己的其他訴求。在這個意義上，本無所謂你的辯護與我的辯護。在處理與當事人的關系時，兩者的利益指向應當是一致的、重合的、共同的，無非是律師要更加專業而已。
然而，刑事案件與民事案件確實又有本質的區別，律師在被告人之外，還有更高的基于法律人的責任，即對法律的信仰和對真相的尊重。多數情況下，這種責任與當事人的合法權益是一致的，而當當事人的利益溢出法律規定的范疇時，辯護律師有獨立的訴訟地位。這種獨立性，一直要到當事人宣布解除時才會結束。
這樣的一種似乎是悖論的現實，一度給律師拓展出一片新的辯護空間。為了避開前述無罪辯護的困境，尤其當這種困境會影響當事人的自由甚至生命，而當事人出于各種考慮對結果缺乏信心的時候，可以通過辯護律師與被告人之間的分工默契來尋求平衡。
換言之，通過區分你的辯護和我的辯護，達到既闡述案件是非曲直，又回避開當下實踐中官方過分追求“認罪態度” 的情勢（他們也要規避辦錯案的麻煩）。
這種辯護，與其說是一種策略，不如說只是一個小小的技巧，因其技術含量不高，不難被對方識破，倒打一耙，反過來指責律師違背職業倫理。假如我們忽略掉上述種種難言之隱，類似指責也并非不能自圓其說。
三十年篳路藍縷，我們已經積攢了浩如煙海的條文，足以橫看成嶺側看成峰。新的法律體系即將完成，而個中甘苦，則是冷暖自知。 |
