案情:某市國有公交公司(以下簡稱公司)A路公交車的運(yùn)營線路為甲乙兩地，市政府為安置就業(yè)出臺了相關(guān)政策，規(guī)定晚上8點(diǎn)以后由社會車輛接替公交車營運(yùn)。受雇于該公司的駕駛員張某每晚8點(diǎn)將公交車開進(jìn)停車場并在調(diào)度室登記后偷偷從后門開出，繼續(xù)運(yùn)營到凌晨2點(diǎn)鐘，三個多月后被舉報，經(jīng)查實，共非法獲利6.3萬元。
分歧意見:對正常營運(yùn)時間外非法所得行為的定性，存在三種不同意見:第一種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成貪污罪，張某違背市政府的有關(guān)規(guī)定，將機(jī)動車用于非法營運(yùn)并占有公司財物且數(shù)額巨大;同時，張某符合我國刑法第三百八十二條第二款受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，以竊取或騙取手段非法占有國有財物以貪污論處的規(guī)定，因此，應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，張某在晚上8點(diǎn)后已不再具有A路公交車對甲乙兩地的營運(yùn)資格，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。第三種意見認(rèn)為，張某應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
評析:筆者贊同第三種意見。理由如下:首先，根據(jù)我國《物權(quán)法》第三十九條規(guī)定，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。由此，公司對其所屬A路公交車享有所有權(quán)，對盈利所得依法享受收益權(quán)，營運(yùn)所得的6.3萬元錢款理應(yīng)屬于公司的收益。
其次，張某將公交車開出的行為利用了職務(wù)上的便利而非工作上的便利。根據(jù)刑法理論和司法實踐，職務(wù)上的便利通常包括兩種類型:一是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手等有利條件;二是利用自己的專業(yè)化技能形成的技術(shù)控制，即行為人的業(yè)務(wù)活動需要特定的專業(yè)技能和資格限制，兩者缺一不可，如司機(jī)，不僅要求相當(dāng)?shù)鸟{駛水平，而且要求有關(guān)部門對其水平的認(rèn)可，表現(xiàn)為駕駛證所顯示的駕駛資格，這種專業(yè)化技能形成的技術(shù)控制所帶來的便利也最容易與工作上的便利混淆。工作上的便利則強(qiáng)調(diào)與專業(yè)技能無關(guān)，僅僅是便于出入、易于接近等事務(wù)性方便。張某將車偷偷開出的行為正是利用了自身專業(yè)技能和認(rèn)證資格形成的便利條件，并非任何人可以勝任，更非任何人可以暢通無阻地逃過門衛(wèi)監(jiān)管長達(dá)三個多月。因此，張某的行為應(yīng)當(dāng)屬于利用了職務(wù)上的便利而非工作上的便利。
再次，張某的財產(chǎn)取得方式為騙取而非竊取。刑法第三百八十二條第二款也不適用于張某，依據(jù)該條款，受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法占有國有財物的，以貪污論。但公交公司對張某的委托并不是在任何時間適用，公司命令駕駛員將公交車開回停車場的行為顯然遵守了市政府關(guān)于公交車晚上8點(diǎn)鐘以后停運(yùn)的規(guī)定，間接表現(xiàn)為對張某委托關(guān)系的限制，晚上8點(diǎn)以后公交公司與張某之間的實質(zhì)委托關(guān)系并不存在，因此，張某不適用刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定。soku9
最后，張某的行為也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪:第一，非法經(jīng)營罪的主體是一般主體，而張某顯然屬于特殊主體，因為不管其構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是貪污罪，都利用了職務(wù)上的便利，以非法經(jīng)營罪定罪顯然有評價不足的缺陷，即根本沒有評價行為主體的特殊身份;第二，根據(jù)立法，如果對張某以非法經(jīng)營罪定罪，顯然是將張某的非法營運(yùn)行為解釋成“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”;但從法律解釋理論及現(xiàn)行司法解釋看，都不具有合理性，根據(jù)同類解釋規(guī)則，如果法律條文在明確列舉了若干同類情況后緊跟著“其他”等總括性詞語，那么該總括性詞語的外延僅限于與前面明確列舉的事項同類的情況。而刑法第二百二十五條第一款前三項都是對非法經(jīng)營物品以及物品資格的規(guī)定，沒有涉及對服務(wù)的規(guī)定，因此第(四)項中的“其他”應(yīng)當(dāng)因循前三項規(guī)定的內(nèi)涵，而非法客運(yùn)屬于服務(wù)的范疇，顯然與前面所列事項不是同一類別。 |
